권 한 쟁 의 심 판 청 구 서

청 구 인     1. 국회의원 이정희

2. 국회의원 조승수

대리인 법무법인 상록(담당변호사 장경욱)

피청구인     대통령 이명박

2011.  4.  7.

위 청구인들의 대리인

법무법인  상 록

담당변호사 장 경 욱

헌 법 재 판 소    귀 중

권 한 쟁 의 심 판 청 구 서

청 구 인    1. 국회의원 이정희

2. 국회의원 조승수

대리인 법무법인 상록

서울 서초구 서초동 1692-5 영생빌딩 4층

전화 : 02-3482-3348, 팩스 : 02-3482-4477

담당 변호사 장 경 욱

피청구인    대통령 이명박

심판대상이 되는 피청구인의 처분 또는 부작위

1. 피청구인 대통령 이명박은 헌법이 정하는 바에 의하여 국군을 통수하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 대한민국 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권의 국제연합군사령부와 한미연합군사령부 이양에 관한 조약비준동의안을 국회에 제출하지 않고 있는 행위(부작위)

2. 피청구인 대통령 이명박이 2010. 10. 8. 워싱턴 D.C.에서 개최된 제42차 한․미 안보협의회의에서 국방부장관에게 위임하여 양국의 국방부장관이 승인․서명한 “전략동맹 2015”를 통해 전시 작전통제권의 전환일정을 2015년으로 연기한 행위(작위)

침해된 청구인들의 권한

헌법 제60조 제1항, 국회법 제93조, 제109조 내지 제112조에 의하여 부여된 청구인들의 조약 체결‧비준에 대한 동의권 및 조약비준동의안 심의 표결권

청  구  취  지

1. 피청구인 대통령 이명박은 헌법이 정하는 바에 의하여 국군을 통수하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 대한민국 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권의 국제연합군사령부와 한미연합군사령부 이양에 관한 조약비준동의안을 국회에 제출하지 않고 있는 행위와 피청구인 대통령 이명박이 2010. 10. 8. 워싱턴 D.C.에서 개최된 제42차 한․미 안보협의회의에서 국방부장관에게 위임하여 양국의 국방부장관이 승인․서명한 “전략동맹 2015”를 통해 전시 작전통제권의 전환일정을 2015년으로 연기한 행위는 청구인들의 조약 체결․비준에 대한 동의권 및 조약비준동의안 심의 표결권을 각 침해한 것임을 확인한다.

2. 피청구인의 제1항의 행위가 각 무효임을 확인한다.

라는 심판을 구합니다.

청  구  이  유

1. 작전지휘권과 작전통제권에 관한 법적 규정의 변천과정

가. 이승만 대통령의 1950. 7. 14.자 작전지휘권 이양에 관한 발송공한 및 맥아더 장군의 1950. 7. 16.자 작전지휘권 이양에 관한 회신공한

1950. 7. 7. 유엔안전보장이사회는 유엔의 각 회원국에는 한국에 파견되는 그들의 군대를 ‘미국정부하의 통합사령부’(이하 ‘국제연합군사령부, 유엔군사령부, 유엔사 등’으로 부릅니다)에 배속할 것을 ‘권고’하고, 미국에는 군대의 사령관을 지명할 것과 통합사령부가 취한 행동에 관해 유엔안전보장이사회에 적절하게 보고할 것을 요청하는 내용의 결의안을 채택하였습니다.

이에 국제연합군사령부가 설치되자, 이승만 대통령은 1950. 7. 14. 당시 국제연합군 사령관인 맥아더 장군에게 “대한민국을 위한 국제연합의 공동군사노력에 있어서 한국내 또는 한일 근해에서 작전중인 국제연합의 육․해․공군 모든 부대는 귀하의 통솔하에 있으며, 또한 귀하는 그 최고사령관으로 임명되어 있음에 대하여 본인은 현 적대행위상태가 계속되는 동안 한국의 육․해․공군에 대한 일체의 지휘권을 이양하게 된 것을 기쁘게 여기는 바이며,”라는 내용의 작전지휘권 이양에 관한 공한을 발송하였습니다.

이에 대해 1950. 7. 16. 맥아더 장군은 “용감무쌍한 대한민국 군을 본관 지휘하에 두게 된 것을 영광으로 생각하나이다.”라는 내용의 작전지휘권 이양에 관한 수락공한을 회신하여 1950. 7. 7. 유엔안전보장이사회의 결의에 의해 창설된 국제연합군과의 관계에서 대한민국 국군에 대한 작전지휘권은 국제연합군 사령관이 행사하도록 이양되어 있습니다.

나. 1954. 11. 17.자 “한국에 대한 군사 및 경제원조에 관한 대한민국과 미합중국간의 합의의사록” (갑 제1호증 참조)

1953. 7. 27. 정전협정이 체결된 이후 1953. 10. 1.자 “대한민국과 미합중국 간의 상호방위조약”의 규정에 의거하여 한국에 주둔하게 된 미군과의 관계에서 작전통제권은, 1954. 11. 17. 대한민국 외무부장관 변영태와 대한민국 주재 미합중국대사 엘리스․오․브릭스 간에 체결된 한미상호방위조약 부속합의서 형태의 “대한민국 정부와 미합중국 정부 간의 군사 및 경제원조에 관한 합의의사록” 제2항에서 “국제연합군사령부가 대한민국의 방위를 책임지고 있는 동안 대한민국 국군을 국제연합군사령부의 작전통제하에 둔다. 그러나 양국의 상호적 및 개별적 이익의 변경에 의하여 가장 잘 성취될 것이라고 협의한 후 합의되는 경우에는 이를 변경할 수 있다.”라고 규정하여 국제연합군사령관이 행사하도록 이양되어 있습니다.

위 합의의사록은 1955. 8. 12. 및 1962. 1. 30. 각 수정되었으나, 한국군에 대한 작전통제권에 관해서는 아무런 개정이 없었습니다.

다. 1978. 10. 17.자 “한미연합군사령부 설치에 관한 교환각서 한국측 교환각서” 및 “한미연합군사령부 설치에 관한 교환각서 미국측 회답각서” (갑 제2호증 참조)

1978. 10. 17. 대한민국 외무부장관과 주한미합중국대사 간에 이루어진 “한미연합군사령부 설치에 관한 교환각서 한국측 교환각서”에서 “본인은 1978년 7월 26일 및 27일에 캘리포니아 주 샌디에이고에서 개최된 제11차 한․미 연례안보협의회의에서 대한민국 국방부장관과 미합중국 국방장관 간에 합의된 「군사위원회 및 한미연합군사령부에 관한 권한위임사항」에 언급하는 영광을 가지는 바입니다. 본인은 대한민국 정부가 상기 권한위임사항이 1953년에 서명된 「대한민국과 미합중국 간의 상호방위조약」및 1954년에 서명되고 1955년과 1962년에 각각 개정된 바 있는 「대한민국 정부와 미합중국 정부 간의 군사 및 경제원조에 관한 합의의사록」 중 한국측 정책사항 제2항의 규정의 범위 내에서 정당하게 이루어진 약정이며, 또한 동 약정은 한미연합군사령관이 미군4성 장군으로서 국제연합군사령관 및 주한미군사령관을 겸임하는 동안 효력을 갖는 것으로 이해함을 통보하는 영광을 또한 가지는 바입니다.”라고 하여 대한민국 국군에 대한 작전통제의 권한은 한미연합사령관이 국제연합군사령관을 겸임하는 동안 행사하도록 이양되어 있습니다.

라. 1994. 11. 30.자 “대한민국 정부와 미합중국 정부간의 군사위원회 및 한미연합군사령부 관련약정의 개정에 관한 교환각서” (갑 제3호증 참조)

1994. 11. 30. 대한민국 외무부장관과 미합중국 특명전권대사 간에 이루어진 “대한민국 정부와 미합중국 정부간의 군사위원회 및 한미연합군사령부 관련약정의 개정에 관한 교환각서”에서 “본인은 1954년 11월 17일에 서명되고 1955년 8월 12일과 1962년 1월 30일에 각각 개정된 바 있는 「대한민국 정부와 미합중국 정부 간의 군사 및 경제원조에 관한 합의의사록」 및 1978년 10월 17일자 「한미연합군사령부 설치에 관한 교환각서」와 1978년 7월 27일자 「군사위원회 및 한미연합군사령부 관련약정」에 관하여 언급하는 영광을 가지는 바입니다. 본인은 1994년 10월 7일 워싱턴에서 개최된 제26차 한미연례안보협의회에서 양국 정부 국방 당국 간에 전술한 「관련약정」의 개정에 관한 합의 결과, 유엔군사령관을 겸임하고 있는 한미연합사령관이 정전시 수행하여온 지정된 한국군 부대에 대한 작전통제권을 1994년 12월 1일부로 대한민국 정부에 이양할 것을 제안하는 영광을 가지는 바입니다. 본인은 또한 상기 사항을 미국 정부가 수락할 수 있다면, 이 각서와 1994년 10월 7일자 「관련약정」은 각하의 같은 취지의 회답각서와 함께 양국정부 간의 합의를 구성하고 이 합의는 각하의 회답각서일자에 발효하여 1994년 12월 1일부로 시행하게 되며, 전술한 1978년 10월 17일자 각서와 1978년 7월 27일자 약정은 1994년 12월 1일부로 종료됨을 제안하는 영광을 가지는 바입니다.”라고 하여 대한민국 국군에 대한 정전시 작전통제권은 1994. 12. 1.부로 대한민국 정부에 이양되어 있습니다.

마．2007. 6. 28.자 “한미 연합군사령부로부터 한국 합동참모본부로 전시작전통제권 전환 이행을 위한 전략적 전환계획(STP)” (갑 제4호증 참조)

2007. 2. 23. 한미 국방장관 회담에서 2012. 4. 17.까지 대한민국 국군에 대한 전시작전통제권을 대한민국에 전환하기로 최종 합의함에 따라 한미 연합이행실무단(CIWG)이 구성되어 “한미 연합군사령부로부터 한국 합동참모본부로 전시작전통제권 전환 이행을 위한 전략적 전환계획(STP)”을 작성하였고, 2007. 6. 28. 한국 합참의장과 주한미군 선임장교가 이에 서명하였습니다.

바. “전략동맹 2015” (갑 제5호증 참조)

2010. 6. 26. 한미 양국은 한반도 안보상황의 안정적 관리와 내실 있는 전시작전통제권 전환을 보장하고, 전환기간 안보상황에 대한 국민적 우려를 해소한다는 이유로 전시작전통제권 전환 시기를 2012. 4. 17.에서 2015. 12. 1.로 조정하기로 합의하였습니다.

2010. 10. 8. 워싱턴 D.C.에서 개최된 제42차 한․미 안보협의회의에서 한미 양국 국방부장관은 연합전쟁 수행을 위한 전시작전통제권을 2015.에 대한민국 합참으로 전환하는 것을 포함하여 향후 수년 동안 한․미 동맹을 강화시켜 나가기 위한 포괄적 전략을 확인하고, 향후 5년간 대한민국 합동참모본부로의 전시작전통제권 전환을 위한 기본틀을 제공할 “전략동맹 2015”를 승인․서명하였으며, 2015. 12.에 전시작전통제권을 전환할 것이라는 양측의 의사를 재확인하였습니다.

2. 작전지휘권과 작전통제권에 관한 법적 규정의 성격과 헌법절차적 하자 유무

외국군이 공동방위를 명분으로 자국 내에 주둔할 때, 전시 효율적 연합군사작전의 필요성에 비추어 군사작전에 관한 지휘와 통제 권한을 외국군에게 이양하게 되고, 이러한 작전지휘권 내지 작전통제권의 외국군 이양을 합법화시키고 법률적으로 규율하기 위하여 자국군의 작전지휘권과 작전통제권에 관한 조약을 체결할 필요가 생깁니다.

대한민국 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권의 국제연합군사령부와 한미연합군사령부에의 이양은 공한, 합의의사록, 각서, 합의서의 형식으로 행해졌으나 국제법상 조약으로, 대한민국의 입장에서 볼 때에는 상호원조에 관한 조약, 입법사항에 관한 조약, 안전보장에 관한 조약, 주권의 제약에 관한 조약이므로 국회의 동의를 요합니다.

이승만 대통령의 1950. 7. 14.자 작전지휘권 이양에 관한 발송공한 당시의 헌법[제정 1948.7.17 헌법 제1호] 및 1954. 11. 17.자 “한국에 대한 군사 및 경제원조에 관한 대한민국과 미합중국 간의 합의의사록” 당시의 헌법 [일부개정 1952.7.7 헌법 제2호]의 각 第42條는 “國會는 國際組織에 關한 條約, 相互援助에 關한 條約, 講和條約, 通商條約, 國家 또는 國民에게 財政的 負擔을 지우는 條約, 立法事項에 關한 條約의 批准과 宣戰布告에 對하여 同意權을 가진다.”고 규정하고 있고, 1978. 10. 17.자 “한미연합군사령부 설치에 관한 교환각서” 당시의 헌법[전문개정 1972.12.27 헌법 제8호] 第95條는 “①國會는 相互援助 또는 安全保障에 관한 條約, 國際組織에 관한 條約, 通商條約, 漁業條約, 講和條約, 國家나 國民에게 財政的 負擔을 지우는 條約, 外國軍隊의 地位에 관한 條約 또는 立法事項에 관한 條約의 締結·批准에 대한 同意權을 가진다. ②宣戰布告, 國軍의 外國에의 派遣 또는 外國軍隊의 大韓民國領域안에서의 駐留에 대하여도 國會는 同意權을 가진다.”고 규정하고 있으며, 1994. 11. 30.자 “대한민국 정부와 미합중국 정부간의 군사위원회 및 한미연합군사령부 관련약정의 개정에 관한 교환각서” 및 2007. 6. 28.자 “한미 연합군사령부로부터 한국 합동참모본부로 전시작전통제권 전환 이행을 위한 전략적 전환계획(STP)” 당시의 현행헌법[시행 1988. 2.25] [헌법 제10호, 1987.10.29, 전부개정] 제60조는 “①국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다. ②국회는 선전포고, 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국 영역안에서의 주류에 대한 동의권을 가진다.”고 규정하고 있습니다.

이승만 대통령의 1950. 7. 14.자 작전지휘권 이양에 관한 발송공한은 당시의 헌법[제정 1948.7.17 헌법 제1호]에 있어서 상호원조에 관한 조약, 입법사항에 관한 조약이므로 국회의 비준동의를 요하나 국회의 동의를 거치지 않았고, 1954. 11. 17.자 “한국에 대한 군사 및 경제원조에 관한 대한민국과 미합중국 간의 합의의사록” 또한 당시의 헌법[일부개정 1952.7.7 헌법 제2호]에 있어서 상호원조에 관한 조약, 입법사항에 관한 조약이므로 국회의 비준동의를 요하나 국회의 동의를 거치지 않았으며, 1978. 10. 17.자 “한미연합군사령부 설치에 관한 교환각서”도 당시의 헌법[전문개정 1972.12.27 헌법 제8호]에 있어서 상호원조에 관한 조약, 안전보장에 관한 조약, 입법사항에 관한 조약이므로 국회의 체결․비준에 대한 동의를 요하나 국회의 동의를 거치지 않았고, 1994. 11. 30.자 “대한민국 정부와 미합중국 정부간의 군사위원회 및 한미연합군사령부 관련약정의 개정에 관한 교환각서” 및 2007. 6. 28.자 “한미 연합군사령부로부터 한국 합동참모본부로 전시작전통제권 전환 이행을 위한 전략적 전환계획(STP)”도 당시의 현행헌법[시행 1988.2.25] [헌법 제10호, 1987.10.29, 전부개정]에 있어서 상호원조에 관한 조약, 안전보장에 관한 조약, 주권의 제약에 관한 조약, 입법사항에 관한 조약이므로 국회의 체결·비준에 대한 동의를 요하나 국회의 동의를 거치지 않았으며, “전략동맹 2015” 역시 현행헌법[시행 1988.2.25] [헌법 제10호, 1987.10.29, 전부개정]에 있어서 상호원조에 관한 조약, 안전보장에 관한 조약, 주권의 제약에 관한 조약, 입법사항에 관한 조약이므로 국회의 체결·비준에 대한 동의를 요하나 국회의 동의를 거치지 않았으므로, 작전지휘권과 작전통제권에 관한 각 조약은 중대하고 명백한 헌법절차위반의 하자가 있어 당연 무효의 위헌조약입니다.

3. 피청구인의 부작위와 작위의 위헌 여부

이승만 대통령의 1950. 7. 14.자 작전지휘권 이양에 관한 발송공한 당시의 헌법[제정 1948.7.17 헌법 제1호] 및 1954. 11. 17.자 “한국에 대한 군사 및 경제원조에 관한 대한민국과 미합중국 간의 합의의사록” 당시의 헌법 [일부개정 1952.7.7 헌법 제2호] 第61條는 “大統領은 國軍을 統帥한다.”고 규정하고 있고, 1978. 10. 17.자 “한미연합군사령부 설치에 관한 교환각서” 당시의 헌법[전문개정 1972.12.27 헌법 제8호] 第51條는 “大統領은 憲法과 法律이 정하는 바에 의하여 國軍을 統帥한다.”고 규정하고 있으며, 1994. 11. 30.자 “대한민국 정부와 미합중국 정부간의 군사위원회 및 한미연합군사령부 관련약정의 개정에 관한 교환각서”, 2007. 6. 28.자 “한미 연합군사령부로부터 한국 합동참모본부로 전시작전통제권 전환 이행을 위한 전략적 전환계획(STP)”및 “전략동맹 2015” 당시의 현행헌법[시행 1988.2.25] [헌법 제10호, 1987.10.29, 전부개정] 제74조 는 “대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다.”고 규정하고 있습니다.

이승만 대통령 이래 노무현 대통령에 이르기까지 대한민국 대통령은 각 헌법이 정하는 바에 의하여 국군을 통수하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 각 헌법에 있어서 국회의 비준동의를 요하는 대한민국 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권의 국제연합군사령부와 한미연합군사령부 이양에 관한 조약비준동의안을 국회에 제출하지 않고 대통령의 국군통수권의 핵심적 요소인 대한민국 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권을 국제연합군사령부와 한미연합군사령부에 이양해 왔습니다.

피청구인 또한 헌법이 정하는 바에 의하여 국군을 통수하여야 할 의무가 있다 할 것이므로, 이승만 대통령 이래 노무현 대통령에 이르기까지 발생한 대한민국 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권의 국제연합군사령부와 한미연합군사령부 이양의 헌법절차 위반의 하자를 치유하거나 추인하기 위하여 대한민국 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권의 국제연합군사령부과 한미연합군사령부 이양에 관한 조약비준동의안을 국회에 제출하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 대한민국 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권의 국제연합군사령부와 한미연합군사령부 이양에 관한 조약비준동의안을 현재까지 국회에 제출하지 않고 있습니다.

피청구인은 대한민국 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권의 국제연합군사령부와 한미연합군사령부 이양의 헌법절차 위반의 하자를 치유하지 아니한 채, 2010. 10. 8. 워싱턴 D.C.에서 개최된 제42차 한․미 안보협의회에서 국방부장관에게 위임하여 양국의 국방부장관이 승인․서명한 “전략동맹 2015”를 통해 전시 작전통제권의 전환일정을 2015년으로 연기하였습니다.

“전략동맹 2015” 또한 법적 성격은 대한민국 국군에 대한 전시 작전통제권의 한미연합군사령부 이양에 관한 것으로 국제법상 조약이고, 상호원조에 관한 조약, 안전보장에 관한 조약, 주권의 제약에 관한 조약, 입법사항에 관한 조약이므로 국회의 체결․비준에 대한 동의를 요하나 국회의 동의를 거치지 않았으므로, 결국 기존의 대한민국 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권의 국제연합군사령부와 한미연합군사령부 이양에 관한 조약과 마찬가지로 2012년 예정의 전시작전통제권 전환 일정의 2015년 연기의 내용을 담은 “전략동맹 2015” 또한 중대하고 명백한 헌법절차위반의 하자가 있어 당연 무효의 위헌조약이고, 위헌무효의 “전략동맹 2015”를 근거로 대한민국 국군에 대한 전시 작전통제권의 한미연합군사령부 전환일정을 2015년으로 연기한 행위 또한 위헌무효입니다.

4. 헌법 및 국회법에 의하여 부여된 청구인들의 권한 침해

위와 같이 피청구인 대통령 이명박은 헌법이 정하는 바에 의하여 국군을 통수하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 대한민국 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권의 국제연합군사령부와 한미연합군사령부 이양에 관한 조약비준동의안을 국회에 제출하지 않고 있는 부작위와 2010. 10. 8. 워싱턴 D.C.에서 개최된 제42차 한․미 안보협의회에서 국방부장관에게 위임하여 양국의 국방부장관이 승인․서명한 “전략동맹 2015”를 통해 전시 작전통제권의 전환일정을 2015년으로 연기한 작위를 통하여 헌법 제60조 제1항, 국회법 제93조, 제109조 내지 제112조에 의하여 부여된 청구인들의 조약 체결․비준에 대한 동의권 및 조약비준동의안 심의 표결권을 침해하고 있어 이에 본 권한쟁의심판을 청구한 것입니다.

입  증  방  법

1. 갑 제1호증	1954. 11. 17.자 “한국에 대한 군사 및 경제원조에 관한 대한민국과 미합중국간의 합의의사록”

1. 갑 제2호증	1978. 10. 17.자 “한미연합군사령부 설치에 관한 교환각서 한국측 교환각서” 및 “한미연합군사령부 설치에 관한 교환각서 미국측 회답각서”

1. 갑 제3호증	1994. 11. 30.자 “대한민국 정부와 미합중국 정부간의 군사위원회 및 한미연합군사령부 관련약정의 개정에 관한 교환각서”

1. 갑 제4호증	2007. 6. 28.자 “전시 작통권 전환 이행계획”

1. 갑 제5호증	2010. 10. 8.자 제42차 SCM 공동성명

첨  부  서  류

1. 위 입증방법                                         각 1부

2. 소송위임장                                             1부

3. 청구서 부본                                           14부

2011.  4.  7.

위 청구인들의 대리인

법무법인  상 록

담당변호사 장 경 욱  □

헌 법 재 판 소    귀 중